Para Alberto Arteaga Sánchez, la figura del dolo pertenece al juicio de culpabilidad, es conocido como un elemento de la culpabilidad, encontrándose constituida la culpabilidad por la imputabilidad, el dolo y la culpa; de la misma forma alega Grisanti Aveledo, que tanto el dolo como la culpa son especies de culpabilidad.
El Dolo esta concebido como el conocimiento y voluntad de realizar una conducta punible, el cual está integrado por dos elementos:
Un elemento cognitivo: conocimiento de realizar un delito (“…intención de realizar el hecho que”…, constituye el delito, consagrado en el artículo 61 código penal venezolano), y
Un elemento volitivo: voluntad de realizar un delito, o en pocas palabras significa: "El querer de la acción típica".
Ahora bien, hay dolo eventual como lo señala Luís Jiménez de Asúa, “cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción ratifica en última instancia” . De la misma forma nos precisa el referido autor que el dolo eventual pertenece al territorio del delito intencional aunque se halle en la frontera que delimita el dolo y la culpa.
Considera Jiménez de Asúa que hay que ser muy cuidadoso en el manejo de la teoría del dolo eventual, ya que a pesar de que se diferencie, en doctrina, de la llamada “culpa con previsión”, requiere por parte del juez un examen de las representaciones y de los motivos que actuaron sobre la psique del sujeto, obligando al interprete y aplicador de leyes a investigar en los más recónditos elementos del alma humana. Nos manifiesta el referido autor su correspondencia con la teoría del acogimiento o de la ratificación distinta a la teoría de la previsibilidad.
Entonces, entendemos que el dolo se encuentra constituido por elementos característicos tales como, conciencia o previsión del hecho y la voluntariedad del mismo, por lo tanto, lo definimos como la conciencia y la voluntad del hecho descrito en la ley como punible.
Una de las tareas más arduas en la dogmática penal es el hecho de deslindar el dolo eventual de la culpa consciente, así dejo sentado, el maestro alemán Roxin, cuando señala que “la cuestión de cómo se ha de determinar y cómo se ha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia (consciente) no sólo posee una extraordinaria importancia práctica, sino que es considerada también como “una de las cuestiones más difíciles y discutidas del Derecho Penal” . Para responder a esta diferenciación, continúa indicando que, “se ha de recurrir a la diferencia material que existe entre dolo e imprudencia y en el entendido de que el dolo es “realización del plan”, mientras que la imprudencia consciente es sólo “negligencia a ligereza”.
Es de destacar, que autores como Zaffaroni han dicho también que el dolo eventual constituye una de las cuestiones de más difícil solución en el saber penal, especialmente en cuanto a su delimitación de la culpa consciente. Señala además el autor citado, que “habrá dolo eventual cuando según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo claro esta, que esa posibilidad se corresponda con los datos de la realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado”. No obstante, nos muestra ciertas precisiones para identificar cuando transitamos en el campo del dolo y como pudiera ser probado, a saber:
“si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte o le informa un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye, es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos: quien dispara peligrosamente sobre la cabeza de la victima, no puede alegar que esperaba que el resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la afectación no ocurra no es un indicio serio para excluir el dolo eventual. Como los mendigos mutilaban niños para excitar la compasión, pero algunos niños morían como consecuencias de las mutilaciones. Por supuesto que de haberlo sabido no lo hubiesen mutilado pues muertos no le servía, o sea que ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los niños podían morir, con lo cual aceptaban la posibilidad de producción del resultado. Distinto serían si hubieses confiado seriamente en evitarlo; en tal caso debiera resolverse como homicidio preterintencional.”
Lo cierto es que es evidente en la actualidad la confusión latente respecto de la diferenciación del dolo eventual con la culpa conciente, es por ello que también Santiago Mir ha señalado que “las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente (modalidad de imprudencia) como se verá al estudiar el tipo imprudente, esta clase de culpa supone también que el autor se representa el delito como posible. Nótese pues que el dolo eventual y la culpa consciente parten de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: a) en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado; b) en ambos reconoce el autor la posibilidad de que produzca el resultado”. Este autor deja sin lugar a dudas establecido que el castigo de una conducta dolosa debe estar estructurada sobre la base de la intención, y la culpa conciente con el delito imprudente. Y opina que “es lógico, pues, que la doctrina se haya esforzado en distinguir dos conceptos tan próximos y no obstante, de tan distintas consecuencias jurídico- positivas.”
Debemos enfatizar que sobre el dolo eventual se han elaborado infinidad de teorías para definirlo y diferenciarlo de la culpa consciente, entre otras, podemos citar a las siguientes, siguiendo para ello el texto de Roxin :
a) La teoría de la aprobación o del consentimiento, la cual postula que para estar en presencia del dolo eventual es menester la aprobación interna del sujeto en cuanto al resultado que se producirá, lo que deja entrever la manifestación de una actitud emocional del individuo.
b) La teoría de la indiferencia, que señala que cuando “el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin embargo no cuando considera indeseables esas consecuencias y tiene por ello la esperanza de que no se producirán” , explica esa actitud del individuo puesta de relieve a través de esa indiferencia ante el póstumo resultado y no obstante sigue actuando, no importándole las consecuencias.
c) La Teoría de la representación o de la posibilidad, explica que cuando el sujeto se le presenta una mera posibilidad de evitar el resultado, y no lo hace, estamos en presencia del dolo eventual. Se le critica a esta teoría que reduce el dolo a un elemento intelectualista.
d) La Teoría de la probabilidad, caracterizada por un grado más de conocimiento que ostenta el sujeto, en el sentido de que la probabilidad es más que una posibilidad, donde el peligro concreto se visualiza de forma más cercana.
e) La Teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación, establece que el sujeto incurrirá en dolo eventual cuando no haga nada para evitar el daño que pudiera ocasionar, pues con la actuación para evitar el resultado, y esos esfuerzos materializados a favor de que no se verifique, se deduce que su voluntad estaría dirigida a la evitación del mismo y por ende no estaríamos en el campo del dolo eventual.
f) La formula de Frank, la cual fue otro intento en lograr fundamentar cuando estamos en presencia del dolo eventual y cuando transitamos por la vía de la culpa consciente, intentando esbozar partiendo de la premisa de cómo hubiera procedido el individuo si hubiera tenido un conocimiento concreto de la producción del resultado nefasto realizador del tipo, por tanto si se colige que su actuación hubiera sido la misma, se afirmaría el dolo, en caso contrario, se negaría el dolo y estaríamos en el terreno de la culpa consciente.
g) La Teoría del riesgo (Frish). Tal teoría se esfuerza en exponer que nos encontramos en presencia del dolo cuando el sujeto conoce el riesgo de su conducta y sigue actuando, pues adopta una conducta en contra del bien jurídico, prevalece pues el término de conocimiento del riesgo que tenga el sujeto a la hora de su actuación, para justificar su postulado, sobre la base de criterios de imputación objetiva.
h) La Teoría de la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo (Jakobs), quien toma elementos de la teoría de la probabilidad con la teoría del tomarse en serio, haciendo una disertación entre riegos estadísticamente permitidos.
i) La Teoría del peligro no cubierto o asegurado (Herzberg), considera que se esta en presencia de un peligro cuando el sujeto deja todo al azar, la suerte, para que el tipo no se consume, y estamos en presencia de una actuación culposa consciente cuando se puede evitar posiblemente la producción del resultado prestando atención.
j) La Teoría de la asunción de los elementos constitutivos del injusto (Schroth), este postulado intenta recrear que cuando el sujeto asume las condiciones que constituyen el conocimiento del riesgo, estando en conocimiento de que con su conducta engendra una actuación delictiva, y si es capaz de reprimir los elementos del peligro a través de su actuación estamos en presencia de la culpa, si no hace un esfuerzo en la evitación del resultado entramos en el sendero del dolo eventual.
Las tesis anteriormente citadas serán objeto de análisis y evaluación a los efectos del desarrollo de la investigación, con miras a establecer una pauta de diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente, y con el objeto de evaluar de forma critica la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal sobre el tema sujeto a investigación.
